فقط دعاوی ارث، وقف و وصیت

چون واقف پس از تحقق وقف مجاز به تغییر اصل وقف، موقوف علیهم و متولی نیست بنابراین توافق راجع به تولیت و صدور گزارش اصلاحی بر اساس آن صحیح نیست.

خلاصه جریان پرونده

آقای س.م.ب. با وکالت آقایان م.م.ز.ل و الف.ج. در تاریخ 27/12/86 دادخواست اعتراض ثالث نسبت به دادنامه شماره 2137 ـ 29/11/77 شعبه ششم دادگاه عمومی و درخواست الغاء آن و ابطال سند رسمی شماره 49436 ـ 28/9/78 دفتر شماره .... قم مقوم به 3.100.000 ریال به طرفیت س.م.هـ .و ورثه مرحوم م.ش.ت قدیم و تقاضای صدور دستور موقت مبنی بر منع مداخله و تصرف خواندگان در موضوع دعوی نموده است اجمال قضیه ازاین قرار است که در تاریخ 17/11/64 و به موجب سند رسمی 26631 ـ 21/10/64 دفتر.... قم آقای م.ش.که وکیل خانم خ.ع. بوده تمامی شش دانگ پلاک مورد دعوی را ابتدا با سند خریداری سپس آن را وقف عام مسجد .... می نماید و در سند رسمی چهار نفر من جمله آقای س.م.ب. به عنوان متولی تعیین می شوند آقای م.هـ .ز. جزء هیچ یک از متولیان نبوده است وهم اکنون سند رسمی ملک به نام موقوفه ثبت گردیده است ـ متعاقب این امر و عمل به موقوفه از طرف متولیان و احداث بنای ... و مسجد اختلاقی بین آقای م.هـ .و آقای م.ش. درخصوص موقوفه پیش آمده که منجر به صدور گزارش اصلاحی به شماره دادنامه 2137مورخ 29/11/77 گردید حاکی است که مفاداً اسناد مالکیت شش دانگ ملک موصوف توسط آقای م.ش.به نام آقای م.هـ .با عنایت به وکالت وی از واقف به عنوان واقف منتقل شود و سند وقف به وقفیت خود باقی باشد و آقای م.ش. به سبب نصب وکیل واقف در معیت وکیل واقف یعنی خواهان پرونده بالمشارکه تولیت موقوفه مزبور را عهده دار باشد و آقای م.ش. امام جماعت مسجدی که درمحل ملک وقف احداث شده باشد ـ در این مرحله آقای فرجام خواه م.ب. به عنوان اعتراض ثالث دادخواست داده ومستندات خود را ذیل دادخواست اعلام داشته است ودرنهایت تقاضای صدور حکم به الغاء وابطال دادنامه شماره 2137 ـ 29/11/77 که تحت عنوان گزارش اصلاحی صادرشده وابطال سند رسمی شماره 49439 ـ 28/9/78 دفتر ... قم و اعاده به وضع سابق وتقاضای دستور موقت نموده است در جلسه مورخ 15/4/87 دادگاه که باحضور وکیل جلب ثالث آقای الف.ج.و آقای ص.ع.وس.م.ح.وکلای طرف مقابل تشکیل گردیده آقای ج.وکیل معترض ثالث اعلام می دارد دفاعیات من به شرح دادخواست تقدیمی است وکلای خوانده اظهار می دارند توضیحات ذیل درچند فراز مبنی بر بطلان دعوی ازنظر شکلی وماهوی تقدیم می گردد:الف ـ خواسته ابطال سند را 3.100.000ریال تقدیم کرده اند که چون وقفیت قابل فرجام است و این خواسته قابل فرجام نیست لذا قابل اعتراض است مگر اینکه خواسته را افزایش دهند ب ـ در سند رسمی وقف ودادخواست و در احکام صادره و اقاریر آقای ش. ملک مورد وقف متعلق به خانم خ.ع. است بنابراین لازم بود وی به عنوان مالک واقعی طرف دعوی قرار بگیرد ج ـ در وقف نامه باطله فضولی مورد استناد، خواهان و چهارنفر دیگرمتولی تعیین شده است و اعمال وکالت بالاشتراک است نه بالاستقلال و به موجب ماده 77 ق.م اگر متولیان به نحو اجماع قرارداده باشند تصرف هریک بدون دیگری نافذ نیست و بعد ازفوت یکی از آن ها حاکم شخصی را ضمیمه آنکه باقی مانده است می نماید که مجتمعاً تصرف کنند بنابراین این شخص خواهان اولاً به تنهایی حق هیچ اقدام و تقدیم دادخواست برای ابطال اسناد یامنع مـداخله ندارد ثانیاً در صـورت فوت یکی از متولیان نسبت به سهم وی اداره اوقاف مسئول وقف به عنوان حاکم خواهد بود و هرگونه دعوی توسط متولیان تا تعیین قائم مقام آن ها و بدون نظر حاکم بی اثر است وچون مالک واقعی حسب دلایل موجود خانم خ. هـ . بوده وهیچ کس حق ندارد درخصوص ملکی ایجاب وقبول وقبض واقباض و جعل تولیت نماید الّا مالک و درخصوص وقف نمودن آقای ش. هیچ دلیلی بر وکالت وی در وقف وجعل تولیت نداشته است درنتیجه آقای ش. مالک نبوده و ذی نفع هم نبوده و نمی توانسته صیغه وقف را جاری کند چون وکالت نداشته طبق ماده 56 ق.م در وقـف بر مصالح عامّه قبول حاکم شرط است که اینچنین قبولی موجود نیست و درنهایت این وقف را فضولی دانسته و وقف فضولی را باطل اعلام می دارد وچون گزارش اصلاحی عقد صلح است و سند وقف نیز فضولی بوده بنابراین تنفیذ و ردّ و قبول گزارش اصلاحی با بانو خ. است و درنتیجه درخواست لغو دادنامه گزارش اصلاحی وابطال سند رسمی در این خصوص نـمـوده است وکیل خـواهان طیّ لایحه چهـاربرگی اقـدام به پاسخ گویی نموده و دادگاه با اعلام ختم رسیدگی به موجب دادنامه شماره ـ 600228 مورخ 6/5/1387 درخصوص اعتراض ثالث آقای س.م.ب.ق. معروف به غ. با وکالت آقایان م.م.ز.ل. و الـف.ج. به طـرف س.م.هـ .ز. و ورّاث مـرحـوم ح. ش.م.ش. نسبـت به گزارش اصلاحی 2137 ـ 29/1/77 صادره از شعبه ششم که مفاد آن درگزارش قیدشده و تکرار نمی شود) نظر به اینکه درواقع دادگاه با صدور گزارش اصلاحی مصالحه اصحاب دعوی را تثبیت می کند بنابراین دادگاه تنظیم کننده گزارش اصلاحی درواقع رأی صادر نکرده است و لذا فاقد اوصاف رأی قطعی صادره از سوی دادگاه ها از لحاظ قابلیت تجدیدنظر و شکایت از رأی قطعی دادگاه ها می باشد واعتراض ثالث وفق ماده 417و418 ق.آ.د.م مختص به آراء صادره از دادگاه ها می باشد و لذا اعتراض شخص ثالث مطابق قانون طرح نگردیده و قابلیت استماع ندارد و لذا قرار عدم استماع دعوی معترض ثالث را صادر نموده است متعاقب تجدیدنظرخواهی معترض ثالث شعبه سوم دادگاه تجدیدنظر حسب الارجاع اقدام به رسیدگی نموده و به موجب دادنامه ـ 300322 مورخ 88/87 اعتراض را وارد تشخیص داده زیرا طبق ماده 184 قانون آیین دادرسی مدنی گزارش اصلاحی فقط نسبت به طرفین و وراث و قائم مقام قانونی آن ها نافذ و معتبر است بنابراین نسبت به اشخاص ثالث که احیاناً حقی از آن ها ضایع شده اعتبار ندارد به علاوه گزارش اصلاحی اگرچه رأی محسوب نشود ولی ماده 417 قانون آیین دادرسی مدنی در این خصوص از واژه رأی استفاده کرده و این به این معنا نیست که اگر گزارش اصلاحی به حقوق شخص ثالث خللی وارد آورده آن شخص ثالث حق اعتراض نخواهد نداشت بنا به مراتب با استناد به ماده 353 قانون آیین دادرسی مدنی قرار تجدیدنظر خواسته را نقض وجهت رسیدگی ماهوی به دادگاه صادرکننده قرار منقوض اعاده نموده است در این مرحله دادگاه مرجوع الیه اقدام به رسیدگی نموده نظر به اینکه رأی صادره در خصوص ابـطال وقـف نامه که در آن م. ش. اقـدام به وقف و تعیین چهار نفر متولی برای موقوفه نموده است در شعبه 30 دیوان عالی کشور این رأی نقض گردیده لذا وقف نامه معتبر و متولیان تعیین شده که معترض ثالث ازجمله ایشان است به عنوان متولی شناخته می شوند و دارای اختیارات درامور موقوفه می باشند و این امر به معنی نفی تولیت سایر متولیان نیست و در گزارش بر باقی وقف توافق شده و متولیان تعیین شده در وقف نامه هنوز واجد سمت تولیت موقوفه بوده و اختیارات ناشی از سند وقف را دارا می باشند و حق اعمال تولیت دارند وگزارش اصلاحی در حق آقایان م.ش. و س.م..هـ . معتبر بوده و نافذ است و حقی از معترض ثالث درگزارش اصلاحی ضایع نشده است لذا دادگاه اعتراض را غیروارد تشخیص و حکم به رد اعتراض صادر و اعلام می نماید درخصوص خواسته ابطال سند رسمی شماره ـ 49436 نظر به اینکه دراعتراض شخص ثالث دادگاه تنها مجوز به موضوع رأی معترض عنه و تأیید یا نقض آن را دارد وحقی برای معترض ثالث برای اقامه دعوای جدید در ضمن اعتراض در قانون پیش بینی نشده است و چنانچه خواهان در این خصوص مدعی حقی برای خود می باشد لازم است دعوای جدیدی را وفق مقررات به طور مستقل اقامه نماید لذا رأی به بطلان دعوا صادر و اعلام می نماید آقای ب. طبق مقررات اقدام به فرجام خواهی نموده و لایحه ای نیز تقدیم به هنگام شور قرائت می شود و رسـیدگی به این شعبه ارجاع گردیده است.

رأی شعبه دیوان عالی کشور

دادنامه فرجام خواسته مآلاً مخدوش و غیرقابل ابرام است زیرا پس از نقض دادنامه شماره 412 ـ 31/4/75 شعبه سوم دادگاه عمومی قم صادره درخصوص ابطال وقف نامه شماره 26631 ـ 17/11/67، توسط شعبه سی ام دیوان عالی کشور و توجه دادن دیوان به وجود اشکالات در چگونگی طرح واقامه دعوی و در مدارک استنادی، وارجاع رسیدگی به شعبه هم عرض (شعبه 6 دادگاه عمومی قم) این شعبه مکلف بوده رسیدگی را ادامه و با درنظرگرفتن رأی دیوان عالی کشور، و مدارک ارائه شده از ناحیه طرفین رأی مقتضی قانونی صادر می کرد، توافق طرفین دعوی راجع به تولیت و غیره و صدور گزارش اصلاحی، به علّت اینکه طبق موازین شرعی و مفاد ماده 61 قانون مدنی پس از تحقق وقف وعدم ابطال وقف نامه واقف مجاز به تغییر اصل وقف و موقوف علیهم و متولی نمی باشد، توجیه قانونی نداشته است، بنابراین در وضعیت حاضر رأی فرجام خواسته به شماره 00743 ـ 21/8/90 شعبه ششم دادگاه عمومی قم به لحاظ عدم انطباق با قانون و محتویات پرونده قابلیت تأیید را ندارد و نقض می گردد و رسیدگی مجدد به شعبه دیگر دادگاه عمومی قم محول می شود. 

 پس از حصول وقف، واقف حق تعیین یا تغییر در امر تولیت را ندارد و این دخالت در امر موقوفه مردود است.

رأی دادگاه بدوی

درخصوص دعوی آقای ع.م. فرزند ع. به وکالت از آقای م.م. فرزند ح. به طرفیت 1- اداره اوقاف شرق تهران 2- م.م. به خواسته اعتراض نسبت به تولیت خوانده ردیف دو و صدور دادنامه مبنی بر عزل وی از تولیت و صدور دادنامه مبنی بر تولیت خواهان مستنداً به مدارک پیوست که پس از طی تشریفات و ضوابط قانونی پرونده به این شعبه ارجاع و سپس به کلاسه فوق به ثبت رسیده است هر چند به حکایت اوراق و محتویات پرونده وکیل محترم خواهان از جمله دلایل اصلی جهت مخدوش بودن سمت تولیت خوانده ردیف اول و مالاً اثبات و تثبیت تولیت موکل به دو فقره اقرارنامه اصلاحی به شماره های 11456-21/6/78 -112916-14/11/78 استناد و اشاره می نماید لیکن با التفات به اینکه به ملاحظه وقف نامه رسمی به شماره 73536-23/3/67 تنظیمی در دفتر اسناد رسمی شماره 231 تهران خاصه ملاحظه سطر شانزدهم که عیناً چنین آمده است... تولیت بنیاد خیریه ح.(ع) مادام الحیات او هر لحاظ با واقف (آقای ح.م.) می باشد... و پس از فوت ایشان فرزند سوم واقف آقای م.م. که به صورت آزمایشی به مدت یک سال خواهد بود و در صورت تأیید اکثریت وصی ها ایشان به مدت چهار سال انتخاب می گردد... بنابراین آنچه که از ماحصل مطالب فوق استفهام و استدراک می گردد واقف به موجب وقف نامه تنظیمی در وهله نخست خود را به عنوان متولی نخست معرفی نموده است که از منظر دادگاه باتوجه به ممزوج بودن نام واقف با متولی نخست به منزله حصول قبض و اقباض عین موقوفه می باشد از طرفی مطابق صراحت ماده 61 از قانون مدنی که می گوید.... وقف بعد از وقوع آن به نحو صحت و حصول قبض لازم است و واقف نمی تواند از آن رجوع کند یا در آن تغییری بدهد... یا اگر در ضمن عقد متولی معین نکرده بعد از آن متولی قرار دهد یا خود به عنوان تولیت دخالت کند در نتیجه ملاحظه می گردد واقف بر خلاف صریح قانون اخیر مبادرت به تغییر تولیت پس از محقق شدن ارکان اصلی عقد وقف نموده است که این امر بلاتردید بر خلاف موازین و مقررات قانونی به حساب می آید از طرفی با التفات به مفاد و مضمون وقف نامه استنادی مضبوط در پرونده شخص یا اشخاص ذی ربط در امر تغییر تولیت قدر مسلم اوصیا تعرفه شده در وقف نامه می باشند نه شخص واقف، لهذا با وصف مراتب فوق دادگاه ضمن بلاوجه تلقی نمودن دعوی خواهان حکم به رد آن صادر و اعلام می نماید. رأی صادره ظرف بیست روز قابل تجدیدنظرخواهی می باشد.
رئیس شعبه 8 دادگاه عمومی حقوقی تهران ـ میردیلمی

رأی دادگاه تجدیدنظر استان

تجدیدنظرخواهی آقای م.م. با وکالت آقای ع.م. به طرفیت آقای م.م. از دادنامه شماره 00159 مورخ 23/2/91 شعبه 8 دادگاه عمومی حقوقی تهران که به موجب آن دعوای تجدیدنظرخواه به خواسته اعتراض به تولیت تجدیدنظرخوانده و تقاضای عزل وی و صدور حکم بر تولیت تجدیدنظرخواه غیر ثابت تشخیص و حکم به رد آن صادر شده می باشد. دادگاه با بررسی اوراق پرونده و لوایح ابرازی طرفین در این مرحله از دادرسی تجدیدنظرخواهی را منطبق با هیچ یک از جهات یادشده در ماده 348 قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور مدنی نمی باشد، زیرا مطابق مقررات قانون مدنی از جمله مواد 61 و 79 آن قانون، پس از حصول وقف، موقوفه دارای شخصیت حقوقی مستقل از واقف می باشد و حق تغییر متولی را ندارد لذا دادنامه تجدیدنظرخواسته که بر همین مبنا صادر شده بدون اشکال مؤثر در نقض می باشد و به استناد ماده 358 قانون آیین دادرسی مرقوم ضمن رد اعتراض تأیید می گردد. این رأی قطعی است.

اخراج ثلث مورد وصیت از ماترک متوفی متوقف بر تحریر ترکه نیست بنابراین دعوای اخراج ثلث از ماترک قابل استماع است.

رأی دادگاه بدوی

در مورد دادخواست آقای الف.ب. با وکالت آقای م.ه. به طرفیت آقایان و خانم ها ف. و ف. و الف. و ل. و م. و ع.ب. با نام خانوادگی ب. و خانم ر.ن. به خواسته صدور حکم به اخراج ثلث از ماترک مرحوم غ.ب. به شرح دادخواست با این توضیح که اخراج ثلث در راستای اجرا وصیت نامه رسمی به شماره 54167 -12/2/67 می باشد با توجه به موضوع خواسته و لایحه تقدیمی از سوی خانم ف.ب. مضبوط به شماره 756-13/4/90 و با توجه به اینکه از وکیل محترم خواسته شد که نسبت به ارائه صورت جلسه تحریر ترکه اقدام نمایند تا اقدام مقتضی نسبت به خواسته مسترد گردد ولی اعلام نموده که تحریر ترکه ندارند و درخواست کارشناس نموده اند نظر به اینکه قالب قانونی در جهت شناسایی ماترک متوفی و دیون احتمالی وی همان تحریر ترکه می باشد و بدون اعلام دارایی متوفی اعم از منقول و غیرمنقول و احتمالاً نقود و بدهکاری احتمالی متوفی کارشناس میسر نمی باشد تا ثلث و اخراج ثلث قابل محاسبه و عملیاتی گردد بر این اساس با توجه به پیش بینی تحریر ترکه در تقسیم ماترک و نیز اخراج ثلث و عدم انجام آن دادخواست تقدیمی با این تفصیل غیر منطبق با مقررات امور حسبی و ق.آ.د.م. به نظر رسیده مستنداً به ماده 2 از ق.آ.د.م. قرار عدم استماع دعوی را صادر و اعلام می دارد قرار مذکور پس از ابلاغ تا بیست روز قابل اعتراض وفق مقررات می باشد.
رئیس شعبه 41 دادگاه عمومی حقوقی تهران ـ سید موسوی

رأی دادگاه تجدیدنظر استان

تجدیدنظرخواهی آقای الف.ب. به طرفیت ف. و ف.ب. و الف. و ل. و م. و ع. نام خانوادگی همگی ب. و ر.ن. نسبت به دادنامه شماره 724-7/9/90 صادره از شعبه 41 دادگاه عمومی حقوقی تهران مبنی بر صدور قرار عدم استماع دعوی تجدیدنظرخواه به خواسته صدور حکم به اخراج ثلث از ماترک مرحوم غ.ب. موجه و وارد می باشد زیرا به موجب مقررات قانونی امور حسبی اخراج ثلث مورد وصیت از ماترک متوفی متوقف بر تحریر ماترک نمی باشد و استدلال مرجع بدوی مبنی بر قابل استماع نبودن دعوی مذکور به لحاظ عدم تحریر ماترک فاقد وجاهت قانونی است بنابراین دادگاه ضمن پذیرش تجدیدنظرخواهی به استناد بند ه ماده 348 و ماده 353 قانون آیین دادرسی مدنی دادنامه تجدیدنظر خواسته را نقض نموده و پرونده را جهت رسیدگی ماهیتی به مرجع محترم بدوی اعاده می نماید این رأی قطعی است.

 اداره اوقاف وظیفه حفظ و نظارت بر موقوفات را بر عهده دارد بنابراین اقرار آن اداره بر نفی وقفیت ملکی، خارج از صلاحیت اوست و مشروعیت و وجاهت قانونی ندارد.

خلاصه جریان پرونده

در تاریخ 6/10/1382 اداره فرجام خواه دادخواستی به طرفیت آقای فرجام خوانده تسلیم دادگستری ساری نموده و مدعی شده است به استناد وقف نامه تقدیمی مقدار 5 دانگ و13 سیر و 5 مثقال و 8 نخود مشاع از شش دانگ عرصه قریه پرکوه پلاک 36 اصلی از بخش 28 ثبت ساری وقف می باشد که عوائد موقوفه به مصارف ده گانه تقسیم شده است با عنایت به اینکه در اجرای قانون اصلاحات اراضی موقوفات به فروش رفته است و طبق ماده واحده قانون ابطال اسناد موقوفه کلیه موقوفات فروخته شده به وقفیت برمی گردد و خوانده محترم 415 مترمربع زمین مزروعی از پلاک مذکور را تحت تصرف دارد لذا تقاضای صدور حکم مبنی بر ابطال ثبت به نسبت موقوفه موردتقاضا می باشد و اضافه می شود خوانده محترم با تصرف در عرصه مورد تصرف خود از موقوفه مذکور حاضر به اداء دیون موقوفه نمی باشد تقاضای رسیدگی و احقاق حق را دارد که با ارجاع رسیدگی به شعبه 16 دادگاه عمومی ساری و دفاع خوانده به اینکه این اداره طبق نامه نماینده اش تصرفاتی درقریه پرکوه ندارد و همسایه ها سند مالکیت گرفته اند دادگاه وارد رسیدگی شده و ازجمله انجام کارشناسی جهت تشخیص اینکه رقبه مورد اختلاف در محدوده موقوفه قرار دارد یا خیر که طبق نظریه کارشناس اول چنین اعلام نظر نموده (به نظر اینجانب خانه سرای قدیمی خوانده که در داخل بافت مسکونی روستا واقع است ارتباطیّ با اراضی موقوفه مورد ادعای خواهان ندارد) که این نظریه به دلیل اینکه کارشناس از محدوده نظر کارشناسی فراتر رفته مورد اعتراض اداره اوقاف (خواهان قرارگرفته و دادگاه رسیدگی را به هیأت سه نفره کارشناسان ارجاع داده تا اینکه درخصوص نظریه کارشناس اول اعلام نظر نمایند (میزان تصرفات خوانده چقدراست ؟ و چه میزان از تصرفات وی تقاضای ثبت گردیده است؟ و آیا متصرفات خوانده در اراضی موقوفه مورد ادعای خواهان قرار دارد یا خیر و میزان آن چقدر است؟) که این کارشناسان نیز در نظریه خود اعلام نموده اند (ملک مورد تنازع به مساحت 9/314 مترمربع با عنایت به اینکه درقریه مذکور به وقف عمل نشده، به نظر اعضاء هیأت منتخب از مشمول موقوفه خارج است) این نظریه نیز مورد اعتراض اداره فرجام خواه قرارگرفته و وی تقاضای ارجاع به هیأت پنج نفره کارشناسان نموده که دادگاه با بررسی محتویات پرونده ختم رسیدگی را اعلام و برابر دادنامه شماره 1689 ـ 30/11/84 دعوی اداره خواهان را ثابت ندانسته و حکم به بطلان آن صادر و اعلام نموده است. این رأی مورد اعتراض آقای ع.ک. رئیس الف. واقع شده که با طرح پرونده در شعبه 16 دادگاه تجدیدنظر استان مازندران این دادگاه پس از بررسی محتویات پرونده و مشاوره ختم رسیدگی را اعلام و برابر دادنامه شماره 282 ـ 4/3/85 دادنامه تجدیدنظر خواسته را تأیید می نماید. الف.نسبت به این دادنامه فرجام خواهی نموده که رسیدگی به شعبه 22 دیوان عالی کشور ارجاع و این شعبه طیّ دادنامه شماره 181 ـ 18/9/86 با اکثریت آراء ضمن تشریح جریان اختلاف اهالی روستایی پرکوه و منتهی شدن آن به تنظیم تقسیم نامه مورّخه 1344 قمری و حصول تصالح بر طبق مفاد آن و ملاحظه مفاد وقف نامه و مقابله محتوای آن با مفاد تقسیم نامه نهایتاً چنین استنباط شده که تقسیم نامه مذکور ناظر به مفاد وقف نامه است و این به معنای آن است که تنظیم کننده تقسیم نامه با اطلاع از وجود وقف نامه و مندرجات آن بوده و اینکه تقسیم نامه را جهت رفع اختلاف به وجود آمده فی مابین مالکین سهام غیر وقفی و رعایا در موضوع انتقال به آنان تنظیم نموده و نه اینکه تقسیم را نسبت به تمامی اراضی قریه منظور نموده باشد و به عبارت دیگر اینکه واقفه در سهم موقوفه خود نیز مانند سایر مالکین در اختلاف با رعایا بر سر حقوق مورد ادعایشان در سهم موقوفه سهیم می باشد و به همین دلیل تقسیم نامه مزبور نمی تواند شامل تقسیم زمین موقوفه بوده باشد فلذا جهت تشخیص اینکه واقفیت امر از چه قرار است ارشاداً در رسیدگی به اموری تذکر داده شده که در حل مشکل مؤثر می باشد و نتیجتاً اینکه مبنای هیأت کارشناسان در نظریه کارشناسی مبنی بر عدم وجود موقوفه درقریه پرکوه که مستند آن مبتنی بر بی اطلاعی اداره اوقاف از وجود موقوفه درقریه مزبور تا زمان تقسیم نامه است نمی تواند قابل قبول بوده باشد و سهم موقوفه به فروش نرسیده تا اینکه به علّت اختلاف به وجود آمده باشد و تقسیم نامه تنظیم شده نیز شامل حال وراث به عنوان متولی موقوفه واقفه گردیده و به دیگران واگذارشده باشد و نتیجتاً اینکه دادنامه فرجام خواسته به جهت نقص در رسیدگی نقض شده و رسیدگی مجدد به همان دادگاه محول گردیده است و اما نظریه اقلیت شعبه نیز خلاصتاً به این مفاد است که به دلیل دخالت داشتن علماء منطقه در این تقسیم نامه و ازجمله مرحوم ش.م.م.که اهل تقوی و فضیلت بوده و با حضور وی کل ملک پرکوه برای رفع مخاصمه تقسیم گردیده و اینکه این امر حکایت دارد از اینکه اگر هم فرضاًَ وقف محقق گردیده و قبض و اقباض هم صورت گرفته فروش آن به رعایا مشمول مقررات جواز بیع وقف بوده است فلـذا تأیید و ابرام دادنامه به استناد مـراتب فوق و نه به استناد نظریه کارشناسان موصوف نتیجتاً قابل قبول است. پس از وصول پرونده به شعبه 16 تجدیدنظر استان دستور تعیین وقت و دعوت از طرفین صادر گردیده است که جلسه رسیدگی به تاریخ 31/4/87 تشکیل و از اصحاب دعوی آقای س.م. م. نماینده اداره اوقاف و آقای ح.ی س.تجدیدنظر خوانده حاضرشده اند و نماینده اوقاف نواقص موردنظر دیوان عالی کشور بیان نموده است که همان مطالب لایحه تقدیمی آن اداره است همچنین در مورد نظریه دیوان عالی کشور که موقوفه را در موقع تقسیم به نحو مفروزی منظور نموده تا از این طریق اشکال وارد به علّت عدم تعیین سهمی بابت سهم مشاعی موقوفه برطرف گردد و اعتبار تقسیم نامه اهالی را مغایر بااعتبار وقف نامه قلمداد ننماید و هردو را در این چارچوب قابل توجیه سازد، به ایراد وتخدیش نظریه مفروز شدن موقوفه پرداخته و بیان داشته که موقوفه مشاعی است و افرازی هم در حق آن صورت نگرفته است و سپس پیرامون وقف نامه ها سخن به میان آورده و خلاصتاً اینکه در روستای پرکوه به سه وقف نامه اشاره کرده متعلق به سه نفر به نام های ع. خانم و م. و م. که وقف نامه آنان در همین جلسه دادگاه تقدیم گردیده با این توضیح که م. دو دانگ مشاع از کل روستا را وقف نموده.. 13 سیر و5 مثقال و8 نخود مشاع را وقف نموده که سهم موقوفه آ. را وصی ایشان طبق وقف نامه وقف کرده است که (به انضمام سه دانگ موقوفه ع. خانم) کل سهام وقفی در روستای پرکوه 5 دانگ و13 مثقال و 8 نخود مشاعی می باشد. دادگاه سؤال می نماید آیا دو فقره وقف نامه که در جلسه امروز ارائه شد تاکنون به این ها عمل شده و اصولاً آیا وقف نامه های موصوف در مراجع قضائی تأیید گردیده یا خیر ؟ جواب = این وقف نامه توسط علمایان منطقه و تهران ازجمله آ.س.م.ط. و مرحوم حجت الاسلام س.م.الف. تأییدشده است و بر اساس همین وقف نامه ها قبض و اقباض عملی شده فلذا به نظر نمی رسد ایرادی متوجه آن ها باشد. اخیراً چند نفر آمدند با اداره اوقاف قرارداد اجاره منعقد نمودند که در صورت نیاز اجاره نامه های آنان تقدیم خواهد شد. تجدیدنظر خوانـده آقای ح.س. اظهار داشته بر اساس اسناد و مدارک موجود در پرونده و بر اساس گواهی اداره اوقاف که تقدیم می گردد اداره اوقاف عدم وقفیت در ملک پرکوه را اعلام داشته و عده ای رفتند سند مالکیت گرفتند اصلاً اگر مالکین آمدند قریه پرکوه و آنجا را متصرف شدند مگر در این روستا کسی ساکن نبوده اجداد ما در این روستا ساکن بودند قطعا ً مکانی را به عنوان سرپناه داشتند این مکان که ما در روستا ساکن هستیم ملک آباء و اجدادی ماست و ملک کسی نبوده که آن را وقف نماید نامبرده همچنین لایحه ای را تقدیم نموده که ضمیمه پرونده گردیده است (لازم به تذکر است که نام برده طیّ لایحه مزبور خلاصتاً آورده است همان طوری که در استعلام ثبتی شماره 17242ـ 17/4/82 توسط اداره ثبت اسناد ساری آمده روستای پرکوه دارای مالکین متعددی می باشد که ع. خانم یکی از خرده مالکین قریه پرکوه می باشد... و در تقسیم نامه شماره 12887 ـ 24/8/1314 برابر با ربیع الثانی 1344 قمری که بین م.خ. و رعایا در حضور حضرت آیت اله م.م.م. صورت گرفته اشاره به وقف بودن زمین نشده است...) سرانجام دادگاه ختم رسیدگی را اعلام و برابر دادنامه شماره 00592 ـ 16/5/87 خلاصتاً با بیان اینکه موارد مشروحه که در رأی دیوان عالی کشور به عنوان نقص تحقیقاتی اعلام شده از نماینده اداره خواهان استیضاح ولیکن نامبرده پاسخ مستدل و متقنی ارائه ننموده که موقوفه بودن ملک متصرفی خوانده را برای دادگاه قابل احراز قرار دهد از همین رو دادگاه با توجه به نظریات کارشناس بدوی و هیأت کارشناسان منتخب و مستفاد از آراء قطعیت یافته درخصوص املاک مشابه که به عدم وقفیت املاک اعلام نظر شده و دعوی اداره خواهان بر وقفیت املاک مزبور مردود اعلام شده است و با نگرش به مجموع اوراق پرونده حکم به تأیید دادنامه تجدیدنظر خواسته صادر و اعلام می نماید. اداره اوقاف در مهلت مقرر قانونی نسبت به این دادنامه فرجام خواهی نموده و حاصل اعتراض وی آن است که از جهتی گواهی مرحوم آقای م. را مورد اعتراض قرارداده و شأن عالم دینی را صرفاً فتوا دادن دانسته نه تشخیص موضوعات که افراد دیگر هم می توانند انجام دهند و عالم دینی از این جهت مانند یکی از آن ها است و بایستی تمامی ضوابط و مقررات شرعی و قانونی را رعایت نماید که در مانحن فیه رعایت نگردیده زیرا برفرض که ثابت شود عالم موردنظر در تنظیم قرار داد سال 1344 (تقسیم نامه) دخالت داشته است چون اولاً موافقت متولی شرعی و مقامات مسئول جلب نگردید ثانیاً با توجه به وقف نامه که مورد تأیید مقام قضائی هم می باشد وقفیت قبلی روستای مذکور محرز است و خروج از حالت وقفیت نیاز به دلیل شرعی و قانونی دارد و چنین دلیلی در مانحن فیه وجود ندارد و ارائه نگردیده ثالثاً غبطه و مصلحت وقف در تنظیم آن رعایت نشده قرارداد مذکور (تقسیم نامه) ضمن اینکه موردتردید است نسبت به سهم وقف معتبر نبوده و نمی تواند با وقف نامه ها و سند جمادی الاولی 1336معارضه نماید. اگر فرضاً قرارداد سال 1344 (تقسیم نامه) معتبر باشد ولی قاعده � الجمع مها امکن اولی من الطرح� ایجاب می نماید آن را ناظر به سهم مالکیت مالکین بدانیم که در این صورت هردو دسته اسناد و مدارک فوق الذکر یعنی قرارداد (تقسیم نامه) مذکور وقف نامه ها و سند1336 قابل جمع می باشند به عبارت دیگر قرارداد (تقسیم نامه) مذکور نافی وقفیت روستای پرکوه نیست بنابراین همان طوری که اسناد و مدارک استنادی دلالت دارند، روستای مذکور به طور مشاع وقف می باشد نه به صورت افرازی و تفکیکی، بنابراین چون زمین مورد تصرف فرجام خوانده طبق نظر کارشناسان در روستای پرکوه قرار دارد و زمین مزبور هم وقف می باشد و استدلال دادگاه در دادنامه فرجام خواسته به اینکه نماینده این اداره پاسخ مستدل مبنی بر موقوفه بودن آن زمین ارائه ننموده است، آیا لایحه شماره 6182 ـ 31/4/87 که به دادگاه تقدیم گردید و مورد استناد می باشد و دو فقره وقف نامه دیگر و سند 1336 هم که طیّ لایحه مذکور تقدیم شده مستدل و متقن نبوده است؟ اگر نبود پس چرا مستنداً رد نشده است..و از طرف دیگر با وصف اینکه کارشناسان اعلام نمودند زمین موردنظر در روستای مذکور قرار دارد استناد به نظر کارشناسان وجاهت قانونی ندارد و اگر منظور این است که کارشناسان اعلام نمودند زمین موضوع بحث موقوفه نمی باشد، این امر در صلاحیت کارشناسان نمی باشد تا به آن استناد شود تقاضای نقض دادنامه و صدور حکم به نفع وقف را دارد از ناحیه آقای ح.س. فرجام خوانده نیز لایحه ای تقدیم که وی نیز عمدتاً مطالب قبلی خود را تکرار کرده است. پس از انجام تبادل لوایح و ارسال پرونده به دیوان عالی کـشور رسـیدگی به این شعبه ارجاع گردیده است اینکه هیأت شعبه در تاریخ فوق تشکیل است و با بررسی محتویات پرونده و قرائت گزارش آقای نائینی و مشاوره چنین رأی می دهد.

رأی شعبه دیوان عالی کشور

نظریه اقلیت = بردادنامه فرجام خواسته فی الجمله ایرادی که موجب نقض گردد وارد نمی باشد لذا طبق دادنامه شماره 86/181 ـ 18/9/ 86 سابق به همان استدلال عقیده به ابرام دارم.
عضو معاون شعبه 22 دیوان عالی کشور ـ الهی
رأی دیوان
رأی اکثریت = دادنامه فرجام خواسته واجد خدشه و اشکال است زیرا اولاً طبق سند مورخ 1336 هجری قمری (برگ شماره 183) پیوست پرونده کلاسه 1491/ 86/16 تجدیدنظر دلیل و مدرک مالکیت مورثین واقفه ع. خانم و مورث آنان مرحوم م.ح.ب. که مالک اصلی قریه پرکوه بوده مشخص شده و بر این اساس مدرکی دال بر منشأ و مأخذ مالکیت واقفه ع. خانم در پرونده ضمیمه می باشد و حال آنکه از ناحیه آقای ح.س. مدرکی دال بر مالکیت آباء واجداد وی تا برسد به نام برده ارائه نشده و دفاعیات وی در حدّ ادعا بیش نیست از قبیل اینکه در جلسه مورّخه 31/4/87 دادگاه تجدیدنظر که در رأی صادره هم به آن اشاره و استناد شده گفته است (.... اصلاً اگر مالکین آمدند قریه پرکوه و آنجا را متصرف شدند، مگر در این روستا کسی ساکن نبوده ؟ اجداد ما در این روستا ساکن بودند، قطعاً مکانی را به عنوان سرپناه داشتند این مکان که در روستا ما ساکن هستیم ملک آباء و اجدادی ماست و ملک کسی نبوده که آن را وقف نماید) و به این ترتیب ادعای اینکه مکان موردنظر فرجام خوانده ملک آباء و اجدادی وی است فاقد هرگونه مدرک و مستندی می باشد و به فرض اینکه ملک آن ها بوده هیچ دلیلی ارائه نشده که آن ها هم از مالکین اصلی و اولیه قریه پرکوه بوده اند و نه اینکه آن را از مالک اصلی و یا وراث وی خریداری کرده باشند و یا به نحو اجاره متصرف شده اند و ید آن ها به نحو استیجاری در موقوفه می باشد و دعوای مالکینشان نیز از تاریخ تقسیم نامه به بعد است ثانیاً طبق دفاعیات دیگر فرجام خوانده کسانی که اقدام به اخذ سند مالکیت نموده اند پس از اعلام اداره اوقاف به اینکه درقریه پرکوه موقوفه ای ندارد اقدام به این امر نموده اند و همین اقرار نام برده حاکی از آن است که تا قبل از حصول اطمینان از وقفیت وعدم وقفیت در روستای موصوف توسط اداره اوقاف حاضر به درخواست سند مالکیت نبوده اند بنابراین چنانچه آنان و ازجمله فرجام خوانده دارای مکانی و ملکی آباء و اجدادی بوده اند چگونه در مقام درخواست سند مالکیت برنیامده اند همان گونه که در حال حاضر با وجود اینکه نماینده اوقاف به اشتباه خود پی برده و اسناد و مدارک وجود وقفیت را آشکار و ارائه نموده به نحو قطع و یقین مدعی مالکیت آباء واجدادی خود گردیده و در مقابل مدارک اوقاف تسلیم نمی شوند لهذا نمی توان نفی وجود موقوفه را که موجب گردیده فرجام خوانده و سایرین آن را مدرک محقق بودن مالکیت آباء و اجداد شان به شمار آورند دلیل عدم وقفیت دانست و بلکه ترتیب اثر دادن آنان به نفی موقـوفه خود دلیل آشـکار بر فقـد مـدرک دال بر مالکیت آنان و ازجمـله فرجـام خوانده است و نیازی هـم به اثبات اشتباه نمودن نماینده مزبور در نفی وقفیت از پرکوه نمی باشد ثالثاً با امعان نظر در مدارک و اسناد وقفیت موقوفه موضوع بحث به نحو مسلم و صحیح که اهم آن ها وقف نامه استنادی است کاملا ً مبرهن است که سرنوشت این قریه با وقفیت گره خورده و اختلافی که در روستا میان مالکین و رعیت پیش آمده درواقع امر اختلاف میان متولیان سه موقوفه مورداشاره اداره فرجام خواه با رعیت خویش است که اگر هم طبق تقسیم نامه تنظیمی منجر به تقسیم روستا شده است به معنای آن است که منافع مورد استحقاق رعیت را به طور توافقی و تصالحی معین نموده اند و دخالت یک مجتهد در این قضیه صرفاً به منظور رعایت تمامی جوانب و جهات شرعیت مسائل نحوه تقسیم است و همین امر دلیل آن است که در این تقسیم نامه اشاره به سهم وقف نشده است لذا عدم اشاره به وقف در آن را نمی توان محمول بر تبدیل وقفیت به ملکیت دانست چه اینکه تبدیل موقوفه ای به ملک خود یک عنوان اصلی و مهم و استقلال خود را می طلبد و موضوعی نیست که به صورت حاشیه ای درآید و سندی به صورت قرارداد صلحی مبنی بر تقسیم تنظیم شود و به طور دلالت التزامی تبدیل وقفیت به ملکیت تحقق یابد بلکه می بایست دلایل و شرایط تجویز تبدیل موقوفه به ملک مطرح شود تا اینکه دخالت یک مجتهد در جریان واقعه قابل توجیه بوده باشد بنابراین سند تقسیم نامه در حد ذات خویش قابل تطبیق بر مقررات جواز بیع وقف نمی باشد و انتظار دادگاه از نماینده اداره اوقاف به ارائه دلیلی بر تحقق وقفیت نه فقط انتظاری فاقد مبنا و اساس است و همه چیز به وضوح معلوم و آشکار است بلکه انتظار آن می رفت که موضوع تقسیم نامه که رطبه و یابسه و جنگل و معموره و ملحقات است وهم اینکه ملک موروثی و ابتیاعی را که سه دانگ مشاع از کل شش دانگ قریه است، تحت تصرف خویش دارد، و هم اینکه اجزائی از جنگل ها و مضافات و ملحقات که در تصرف خود ندارد در مالکیت مشاعی خویش نیز قرارگرفته و آن هایی است که قبل از انتقال این املاک به خود منتقل به مورثش گردیده است نه آن هایی که به مورثش منتقل نشده بوده و بنابراین کلیه اعیان ها از قبیل خانه سرا و اشجار و غیره چنانچه مورد ادعای اوقاف قرار گیرد و در داخل اراضی متصرفی واقفه بوده باشد داخل در عنوان اراضی موروثی و ابتیاعی تحت تصرف بوده و محکومه به وقفیت است والّا از موقوفه خارج است و بر همین اساس با توجه به اینکه در حال حاضر اراضی تحت تصرف واقفه به حالت اولیه خود باقی نمانده و کلیه آن ها تبدیل به زمین های مشاعی گردیده است (بر همین اساس) قدر مسلم آن است که در اختلاف واقعه از حیث وقفیت و ملکیت چنانچه قطعه ای از زمین های قریه که فاقد آثار احیاء و عمران سابق است می بایست رعایت سهم موقوفه مشاعی در آن گردد مگر اینکه خلاف آن اثبات شود بنابراین به لحاظ اینکه در مانحن فیه صرفاً اختلاف از بابت وقفیت وعدم وقفیت زمین است که از ناحیه فرجام خوانده دلیلی بر مالکیت زمین به صورت خانه به شرح فرازهای فوق اقامه نشده و به عبارت دیگر اینکه ادعای اینکه خانه مسکونی فعلی خانه آباء و اجدادی وی بوده که از تصرف واقفه خارج بوده و عنوان اراضی مشاعی نیز بدان صدق ننماید بدون دلیل و حجت است فلذا دعوی وقفیت سهم مشاعی در زمین محل بحث قابل تأیید است و بر همین اساس دادنامه فرجام خواسته نقض و رسیدگی مجدد به شعبه دیگر محول می گردد.
رئیس شعبه 22 دیوان عالی کشور ـ عضو معاون 
غروی نائینی ـ مجتهد زاده
پرونده به شعبه 15 دادگاه تجدیدنظر استان مازندران ارجاع شده است و آن شعبه با تعیین وقت رسیدگی طرفین را دعوت نمود. اداره اوقاف طیّ لایحه ای مطالب گذشته درباره وقفیت مورد ادعا را تکرار نمود و تقاضای رسیدگی کرده است. فرجام خوانده طیّ لایحه ای مفصل با تکرار مطالب گذشته در عدم وقفیت رقبه مورد ادعا تقاضای رد دعوی اداره مذکور را کرده است و در جلسه مورّخه 4/4/1390 نماینده اداره مذکور حاضر نشد و فرجام خوانده حاضر شد و گفت مطالب به شرح لایحه تقدیمی است. دادگاه با تعیین وقت نظارت کارشناسان را دعوت نمود و کارشناسان حاضر شدند موضوع کارشناسی به آن ها تفـهیم شد. کارشناسان طیّ گـزارشی نظـر خـود را بر عدم وقفیت پلاک مذکور اعلام داشته اند و شعبه 15 دادگاه تجدیدنظر طیّ دادنامه شماره 1156 ـ 2/12/90رأی به عدم وقفیت در پلاک مورد ادعای اداره اوقاف را نموده و رأی بدوی را تأیید کرده است. از این رأی توسط اداره مذکور فرجام خواهی شد و پرونده به این شعبه ارجاع شده است.مطالب فرجام خواه و پاسخ اداره مذکور تکرار مطالب گذشته است. هیأت این شعبه باملاحظه پرونده و قرائت گزارش تهیه شده توسط عضوم ممیز و مشاوره چنین رأی می دهد.
رأی دیوان
نظریه اقلیت = بر دادنامه فرجام خواسته فی الجمله ایرادی که موجب نقض رأی فرجام خواسته گردد وارد نمی باشد علی هذا طبق دادنامه های شماره 181 ـ 18/9/86 و 38 ـ 5/3/88 عقیده به ابرام دادنامه فرجام خواسته را دارم.
مستشار شعبه 22 دیوان عالی کشور ـ الهی
رأی دیوان
رأی اکثریت = دادنامه فرجام خواسته مبنی بر طلق بودن ملک موضوع بحث و عدم وقفیت به استناد مطالبی که بیان گردیده قابل تأیید نمی باشد زیرا اولاً مشروعیت و اعتبار نظریات اداره محترم اوقاف در حدّی است که وظیفه حفظ و نظارت قانونی بر موقوفات اقتضای اداء وظیفه و مسئولیت محوله را می نماید که با این وصف اعلام نظر بر نفی وقفیت در موردی خارج از صلاحیت ادارات اوقاف است و هیچ مرجعی قانونی نمی تواند چنین موضوعی را مستند قانونی به شمار آورد و اثرات قانونی مترتب بر آن را بار نماید و در این شرایط چنانچه از ناحیه اداره ای نظیر آنچه که در مانحن فیه اتفاق افتاده و نماینده اداره اوقاف و دودانگه در نامه شماره 119 ـ 23/5/1323 اعلام داشته که در ابرکوه به وقف عمل نشده است چنین اظهارنظر و یا حتی تصریح به عدم وقفیت موردی که ادعای وقفیت آن رفته است گردد حتی نیازی هم به مطالبه دلیل و مدرک ندارد و صرف اینکه مسئولیت نماینده مزبور اعلام امور واقعه در زمینه وقفیت موجود در هر محل و مکانی است دیگر هرگونه اعلامی که موجب خدشه وارد شدن به وقفیت در موردی است فاقد اثر شرعی و عرفی است ثانیاً اساساً آنچه که از برای تحقق وقفیت ضروری است همان قبض و اقباض است که در وقف نامه ها می بایست به آن تصریح گردد تا اینکه ثابت شود وقفیت از مرحله انشاء به مرحله موجودیت و اعتبار عرفی و عقلائی رسیده و قاعده ید بر آن شمول پیـداکرده و ذوالیـد به وقفیت آن تصریح و بر طبق آن متصرف شده است و بنابراین کاملاً آشکار است که در صورت تحقق قبض و اقباض به موجب وقف نامه ای معتبر همین مدرک دلیل آن است که مقررات قاعده ید نیز تحت عنوان ملک وقفی وجود خارجی پیداکرده و دیگر نیازی نیست که نماینده اداره اوقاف در ازمنه بعدی نیز شاهد تصرف تحت عنوان ملک وقفی بوده باشد و به هر علّتی که چنین موضوعی پدیدار گردید نمی تواند ناقض وقفیت موضوع وقف نامه ای گردد که اعتبار و شرعیت آن محرز بوده است و وقفیت از مرحله انشاء به مرحله فعلیت به وسیله قبض و اقباض رسیده باشد حتی اگر هم پس از زمان اندکی تخلف صورت گیرد و به نحو نامشروع موقوفه ای به دیگری تملیک گردد. لذا عدم مشاهده عمل به وقفیت اثر معکوسی نسبت به مشاهده عمل شدن به وقفیت را نداشته و نخواهد داشت و به طورکلی دلیل بر آن چیزی اطلاق می گردد که امری وجودی را اثبات کند و اما امر عدمی که قابل مشاهده نیست قابلیت اثبات را نیز فاقد است ثالثاً باملاحظه نظریه هیأت کارشناسی که به موجب قرار صادره از ناحیه شعبه 15 دادگاه تجدیدنظر مبنی بر اینکه (آیا متصرفات خوانده در اراضی موقوفه مورد ادعای خواهان (اداره اوقاف) قرار دارد ؟ و میزان چقدر است ؟) آنچه که آن هیأت کارشناسی از نتایج به دست آمده از اقدامات خویش اعلام نموده اند صرفاً در این حد بوده که نقشه ای از متصرفات موقوفه را به دست نیاورده اند تا بتوانند پاسخ دادگاه را اعلام نمایند و بنابراین هیأت مزبور تا همین حد اقدامات محوله به آنان بدون نتیجه ای خاتمه یافته است و دیگر مأموریتی به اظهارنظر از جهات دیگری نداشته اند تا چه رسد که بخواهند دخالت در تشخیص ملکیت یا وقفیت موردی نمایند و اظهارنظری نمایند که حتی رسیدگی به آن در صلاحیت آنان نبوده و تنها محکمه است که به دلیل این امر رسیدگی و اعلام می دارد که وقفیت طبق موازین شرعی و قانونی تحقق یافته است یا خیر ؟ بنابراین نظریه نهایی کارشناسان مذکور که باملاحظه استشهادیه نامـه ای منضـم به پرونده ثبتی تقدیمی از ناحیه متقاضی ثبت ملک به قصد تملک مالی که ادعای وقفیت در آن وجود دارد این حـق را به آنان نخواهد داد که به صرف رؤیت یک استشهادیه تصمیم بر وقفیت و یا عدم وقفیت اتخاذ نمایند و سپس هم دادگاه که خود مرجع ذی صلاح در این امر است از آن متعابعت نماید هرچند که در رأی صادره از ناحیه شعبه 15 تجدیدنظر به این مراتب اشاره ای نشده لیکن درهمان نظـریه کارشناسان نیز به اظهارنظر نماینده اداره اوقاف دودانگه مبنی بر عمل نشدن به وقفیت اشاره و استناد شده که به هرحال مفاد اظهارات این نماینده و نیز محتوای استشهادیه مبنی بر اینکه در استشهادیه مزبور اشاره ای به وقف بودن آن نشده است که این نیز به این معنا است که امضاء کنندگان استشهادیه سابقه ای از وقفیت نداشته اند که بی تأثیری این موضوع نیز طبق همان قاعده بیان شده در فوق به اثبات رسیده و چنین استناداتی غیرفنی و غیرعالمانه و غیرکارشناسانه است رابعاً وقتی که گفته می شود (تاکنون درقریه پرکوه به وقف عمل نشده و این اداره تصرفاتی در آن قریه ندارد) تناقض میان این دو فقره از عبارت مذکور به خوبی آشکار است چه اینکه این اداره با اقرار به نداشتن تصرفاتی در آن قریه می بایست از هرگونه اظهارنظر یا اطلاع رسانی نفیاًَ و اثباتاً سکوت می نمود و سخنی به زبان جاری نمی نمود که اقتضای سابقه تصرف داشتن و نظارت کردن بر وضعیت وقف در آن قریه را نماید بنابراین به اقرار همان نماینده گفته وی مبنی بر عمل نشدن به وقف خلاف واقع بوده و ظاهراً از نوع آثار مترتبه بر قاعده اصل عدم وقفیت است و قهراً هم اصل عدم قبض و اقباض و هم عمل نشـدن به وقف ولو در یک لحظه است و واضح است که با یک چنین ابزار و وسایلی حکم به عدم وقفیت نه کاشفیتی از واقع امر دارد و نه فصل خصومت را که رکن دوم قضاوت است،نتیجتاً اشعاری هم بر مؤثر بودن برای چنین فصل خصومتی ندارد خامساً بالنتیجه اینکه تصمیم به موقع و به جای آن دادگاه محترم مبنی بر تکمیل نظریه کارشناسی و رسیدگی کارشناسان به موقعیت طبیعی پلاک موضوع بحث ازنظر اینکه آیا در اراضی موقوفه مورد ادعای خواهان قرار دارد یا خیر و تعیین میزان.) دلالت التزامی بر احراز اصل وقفیت دارد که در حال حاضر نیز اداره اوقاف مربوطه که اشراف بر جریان وقفیت در قریه پرکوه دارد به چنین نتیجه ای که آن نمایند رسیده بوده است هرگز باور ندارد و از روی علم و آگاهی و انجام وظیفه شرعی پیگیر وقفیت موضوع بحث می باشد و وصول به مقصود از طریق قرار تکمیل کارشناسی و اقدامات قضائی و شناسایی راهکارهای مناسب و مؤثر نیز ممکن بوده و مسلماً هر وقف نامه ای از حیث وضوح وعدم وضوح مصادیق خارجی آن ممکن است تفاوت هایی داشته باشد و قدر مسلمی نیز از برای آن متصور است که استفاده از کارشناسان مجرب در این زمینه می تواند راهگشا و برآورده کننده مقصود دادگاه محترم بوده باشد،تا درنهایت بدون اینکه میدان عمل و فعالیت قضائی ترک شود، و با وسایلی واهی اغماض از حق موقوفه هم در پلاک موضوع بحث اتفاق نیفتد بنابراین مقتضی است که قرار مزبور به هر طریقی و یا استمداد ازهر نوع عناصر مؤثری که از برای دادگاه شناخته شده هم می باشد پیگیری قاطعانه تا کشف حقیقت به عمل آید بنا به مراتب دادنامه فرجام خواسته به لحاظ نقص در رسیدگی مجدد به همان دادگاه محول می گردد. 

صرف وقوع ملک در حریم درجه یک میراث فرهنگی ـ کاخ سعدآباد ـ مجوز تخریب آن نمی باشد.

رأی شعبه دیوان عدالت اداری

در خصوص شکایت آقای (م.خ.) به طرفیت شهرداری تهران به خواسته فوق الاشعار، با توجه به محتویات اسناد و مدارک موجود در آن و لایحه دفاعیه طرف شکایت که ثبت دفتر لوایح این شعبه گردیده است، نظر به اینکه: شاکی ادعای احداث بنا قبل از تصویب نقشه جامع شهر تهران را نموده که دلایلی را از جمله حکایت عکس¬های هوایی و غیره اقامه نموده که مقتضی بود کمیسیون بعد از رسیدگی به آنها و احیاناً ارجاع امر به کارشناس رسمی دادگستری در خصوص مورد، اتخاذ تصمیم می¬نمود و وقوع ملک در محدوده حریم درجه 1 میراث فرهنگی کاخ سعدآباد مجوز تخریب آن نمی باشد، بنابراین دعوی مطروحه را ثابت تشخیص و به استناد مواد 7، 13 و 14 قانون دیوان عدالت اداری، حکم به ورود شکایت و نقض رأی مورد اعتراض و طرح مجدد آن در کمیسیون هم عرض صادر و اعلام می گردد. این رأی قطعی است.

رئیس شعبه 32 دیوان عدالت اداری ـ مستشار شعبه

فروش مالی، که منافع آن به موجب وصیت در قالب سکنی به موصی له واگذار شده، از سوی مالک، منافاتی با حق انتفاع موصی له ندارد زیرا به جهت تفاوت موضوعی انتقال عین و منافع، فروش عین به منزله رجوع از وصیت نسبت به منفعت

خلاصه جریان پرونده

درتاریخ 23/3/91 آقایان ح.، م. و ع.ل. دادخواستی به طرفیت خانم ت.ش. به خواسته صدور حکم بر خلع ید خوانده از یک باب منزل واقع در... به دادگستری بجنورد تسلیم کرده و توضیح داده اند اینجانبان مالک یک باب منزل واقع در... هستیم که از پدرمان مرحوم ب.ل. خریده ایم و بعد از خرید، چون پدرمان منزلی نداشت آن را موقتاً در اختیارش قرار دادیم که به اتفاق خوانده در آن سکونت داشته باشد آن مرحوم به موجب گواهی حصر وراثت پیوست فوت نموده و خوانده کماکان این منزل را غاصبانه در اختیار دارد و از وی خواسته ایم آن را تحویل نماید ولی از این کار امتناع نموده و به تصرفات غیر قانونی خود ادامه می دهد لذا استدعای رسیدگی و صدور حکم به رفع تصرف از منزل مورد بحث را خواستاریم. رسیدگی به شعبه سوم دادگاه عمومی بجنورد محول شده و مرجع مرقوم طرفین را دعوت به رسیدگی نموده است. در جلسه 14/5/91 خواهان ها با تکرار مندرجات دادخواست صدور حکم را خواسته اند و خوانده پاسخ داده شوهرم یعنی پدر خواهان ها وصیت کرده که تا زمانی که من زنده هستم در این حیاط زندگی کنم حتی خود خواهان ها هم این وصیت نامه را امضا کرده اند و از طرفی من یک زن پا شکسته هستم از این حیاط بیرون شوم کجا بروم کسی را ندارم، وصیت نامه پیش من است حاضرم آن را ارائه نمایم خواهان ها ملک را از شوهرم نخریده اند چون خودشان خانه دارند و نیازی به این ملک ندارند برای این که حق مرا تضییع کنند این کار را کرده اند خواهان ها جواب داده اند این ملک را در بنگاه با حضور شهود خریدیم حاضریم شهود را معرفی کنیم و دادگاه قرار استماع شهادت شهود را صادر و طرفین را بدین منظور دعوت کرده و پس از تحقیق از شهود به لحاظ ارائه وصیت نامه مورخ 18/10/82 از طرف خوانده مجدداً طرفین را دعوت نموده در جلسه مورخ 22/7/91 خواهان ها اظهار نموده اند اینجانبان قبول داریم پدرمان در سال 1382 این وصیت نامه را نوشته است و وصیت کرده اما در سال 88 پدرمان این حیاط را به ما فروخت و تصمیم گرفت وصیت نامه را پاره کند ولی پیدا نشد در واقع وصیت نامه دست ت. بوده و ارائه نکرد و حالا ارائه کرده است و ما آن را قبول نداریم چون پدرمان حیاط را به ما فروخته است و وصیت نامه را ابطال کرده است به هرحال ما این حق عمری را قبول نداریم و آقای ر.ن. به وکالت خوانده پاسخ داده دعوی طرح شده می بایست مستند به سند رسمی باشد و دعوی اثبات مالکیت طی حکم قطعی از دادگاه به اثبات رسیده باشد. تصرف می بایست من غیر حق یا به عبارتی به نحو عدوان باشد که در مانحن فیه خواهان ها سند رسمی تقدیم دادگاه ننموده و یا مالکیت خود را از نزد محکمه صالح به اثبات نرسانده اند و موکل مـطابق سند تقـدیمی (وصـیت نامه) که به تأیید خواهان ها رسیده دارای حق عمری می باشد این وصیت نامه به امضا و اثر انگشت خواهان ها رسیده و در جلسه دادگاه نیز تأیید شده و از آنجایی که تصرف موکل در اتاق مورد سکونت خود قبلاً به تأیید خواهان ها رسیده از عدوان خارج و تصرف به اذن می باشد و در مبایعه نامه ای که سال ها پس از آن وصیت نامه فی مابین مورث طرفین و خواهان ها منعقد گردیده اشاره ای به ابطال حق مزبور نشده است قابل توجه این که خود خواهان ها به عنوان مشتری عالم به حق عمرای موکل بوده اند استدعای صدور حکم بر رد خواسته خواهان ها و (صدور حکم) به نفع موکل را دارم و دادگاه با اعلام ختم رسیدگی طبق دادنامه شماره 00811 ـ 24/7/91 چنین رأی داده با عنایت به اوراق پرونده و لحاظ اظهارات طرفین و نظر به این که مالکیت خواهان ها حسب قول نامه عادی مورخ 13/8/88 و اظهارات شهود و رونوشت دادنامه پیوست دادخواست بر ملک مورد ترافع محرز است و با التفات به این که تصرفات خوانده در ملک مورد ترافع محرز است و با توجه به این که به موجب وصیت نامه مورخ 18/2/82 حق عمـری بـرای خـوانده ثابـت نمی شود زیـرا اقـدام مـوصـی به فروش ملک متنازع فیه به خواهان ها رجوع از وصیت محسوب می شود علی هذا دادگاه دعوی خواهان ها را وارد دانسته حکم به محکومیت خوانده به خلع ید از یک باب منزل مسکونی به مساحت 175 مترمربع واقع در... در حق خواهان ها صادر و اعلام می نماید با ابلاغ دادنامه مذکور و انقضای مهلت تجدیدنظر، فرجام خواهی شده که پرونده به دیوان عالی کشور ارسال و پس از وصول در دستور کار این شعبه قرار گرفته و این شعبه به موجب تصمیم شماره 0043 ـ 1/2/92 پرونده را جهـت رفـع نقص اعـاده نموده و پـس از رفـع نقص مـورد نظـر، پرونـده مجـدداً به دیوان عالی کشور ارسـال و در دستـور کار این شعبـه قـرار گرفتـه، اعتراضـات فرجـامی پاسـخ و فرجام خـواندگان هنگام طرح و شـور قرائت می شـود.

رأی شعبه دیوان عالی کشور

با ملاحظه دادنامه فرجام خواسته و مبانی صدور آن و محتویات پرونده، اعتراضات فرجام خواه وارد و دادنامه فرجام خواسته مواجه با ایراد است زیرا مرحوم ب.ل.ضمن وصیت نامه مورخ 18/10/82 که با حضور طرفین دعوی و شاهد تنظیم و به امضای نامبردگان و موصی رسیده مقرر داشته یک باب اطاق 4×3 و یک آشپزخانه 5/1 در 3 و یک حمام به اضافه دستشویی در اختیار خانم ت.ش. همسرش قرار گیرد و تا زنده است استفاده نماید که از مندرجات وصیت نامه مرقوم حق سکنی از طریق عمری برای خانم ت.ش. برقرار شده که این حق با فروش عین ملک متنازع فیه از طرف مالک به خواهان موجب بطلان حق انتفاع نمی شود ( ماده 53 قانون مدنی ) و استنباط دادگاه بر این که وصیت نامه مورخ 18/10/82 حق عمری برای خوانده ثابت نمی شود و اقدام موصی به فروش ملک متنازع فیه به خواهان ها را رجوع از وصیت تلقی و حکم بر محکومیت خوانده به خلع ید از یک باب منزل مسکونی صادر نموده با توجه به مراتبی که مذکور افتاد، موجه به نظر نمی رسد مضافاً بر این که در پرونده امر دلیل و مدرکی که رجوع از وصیت در قسمت جعل حق عمری برای خانم ت.ش. را ثابت نماید مشهود نمی باشد بنابه مراتب دادنامه فرجام خواسته از حیث اساس استدلال و استنباط از وصیت نامه مورخ 18/10/82 مخدوش تشخیص و مستنداً به بند 2 و قسمت آخر بند 5 ماده 371 قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور مدنی نقض می شود و رسیدگی به تجویز بند ج ماده 401 قانون مرقوم به شعبه دیگر دادگاه عمومی بجنورد ارجاع می گردد.

 انشاء معامله ممکن است به وسیله عملی که مبین قصد و رضا باشد مثل قبض و اقباض حاصل گردد مگر در مواردی که قانون استثناء کرده باشد. وقف هم تابع این اصل است به ویژه این که در وقف به جهت و مصالح عامه، گذشته از لفظ و صیغه و معاطات حتی هرگونه عمل بیانگر قصد و نیت وقف یا حبس عین مانند تعمیر مسجد و اختصاص کتب ادعیه و لوستر به آن، مثبت وقف و حبس است و قبض و اقباض هم با آن محقق است.

رأی شعبه دیوان عالی کشور

1ـ حسب ماده 193 قانون مدنی انشاء معامله ممکن است به وسیله عملی که مبین قصد و رضا باشد مثل قبض و اقباض حاصل گردد مگر در مواردی که قانون {مانند نکاح} استثناء کرده باشد وقف هم تابع این اصل است به ویژه در وقف به جهت و مصالح عامه به نظر تحقیق گذشته از لفظ و صیغه و معاطات حتی هرگونه عمل بیانگر قصد و نیت وقف یا حبس عین مانند تعمیر مسجد و اختصاص کتب ادعیه و لوستر به آن مثبت وقف و حبس است و قبض و اقباض هم با آن محقق است و رویه و سیر عملی عامه مردم نیز از قدیم الایام عمده بر همین منوال جاری بوده و از این رو است که تحقق وقف و حبس با حصول علم ولو از طریق شیاع و استفاضه از مسلمات می باشد. 2ـ مورثین فرجام خواندگان قبل از فوت در مراحل گوناگون رسیدگی تمام اسناد عادی و رسمی دال بر مالکیت خود در پلاک ثبتی بیست اصلی قریه اهرنجان سلماس را به دادگاه ها تسلیم و نیز مالکیت آنان از مجاری مختلف مانند اداره ثبت اسناد و املاک و اداره جهاد کشاورزی مکرر و مفصل در تمام پرونده ها استعلام گردیده و آخرین تقسیم نامه املاک مورخ 11/6/1346 (برگ 71) بین آنان مکرر در پرونده ها ضبط و موقعیت و محل و حدود کل املاک آنان توسط کارشناسان منتخب در این پرونده در چهار مرحله به شرح نظریه شماره 69 ــ 14/10/83 (برگ 371 پرونده) و نظریه تکمیلی مورخ 7/5/86 و نظریه شماره 65 ــ 25/3/89 هیأت سه نفر کارشناسان ثبتی (برگ های 891 تا 888) و نظریه مورخ 9/5/90 هیأت پنج نفره کارشناسان (برگ های 934 ـ 930 پرونده) مشخص و معلوم شده که فعلاً در جاهای خود هستند و آن ها را به اشخاص و مؤسسات دولتی واگذار کرده اند و تماماً در محدوده و تحت پلاک های فرعی و 20 اصلی قریه اهرنجان می باشند و اکنون در تصرف دیگران هستند و کارشناسان صریحاً در تمام مراحل توضیح داده اند که ملک مورد نزاع و مورد ادعای اداره فرجام خواه ارتباطی به املاک موضوع اسناد رسمی و عادی و قانونی باقی مانده از مورث یا مورثین فرجام خواندگان نداشته و ندارد و حدود و موقعیت آن از قدیم الایام جداگانه و محدوده ثبتی آن با موقعیت واقعی و فعلی ملک تحت پلاک شماره 639 ثبتی منطبق و به نام مسجد یری (زمین مسجد) بوده و هست و بعضی از کارشناسان منتخب در پرونده های کیفری مورد استناد هم همین معنی را تأیید کرده اند مستفاد از نظریات یاد شده این است که آنچه تحت عنوان و چارچوب زمین مسجد امام حسین (ع) فعلی و توسط شخص یا اشخاصی از سابق وقف یا حبس و یا به مسجد مرقوم اختصاص یافته است، خارج از املاک مسلم موروثی و انتقالی رسمی و شرعی فرجام خواندگان بوده است و در نتیجه دلیل و مدرکی بر مالکیت خود بر ملک مورد نزاع ارائه نکرده اند و از این حیث رأی دادگاه تجدیدنظر بر خلاف نظریات اتفاقی هیأت های مختلف کارشناسی و اسناد و مدارک موجود راجع به مالکیت و پاسخ استعمالات واصله از سازمان های ثبت و جهاد کشاورزی است. 3ـ اداره اوقاف برای اثبات وقفیت اراضی مورد نزاع تحت پلاک ثبتی 639 فرعی از 20 اصلی قریه اهرنجان به ادله و مدارکی متمسک شده است که تحلیل اجمالی آن ها به شرح زیر است: اول ـ سند عادی مورخ بیستم جمادی الثانی 1351 (برگ 373 پرونده) که طی آن ملکی را ح.خ. در قریه اهرنجان خریده است که هنگام ذکر حدود مورد معامله از جمله در بخشی آمده که مورد معامله محدود است »به جای موقوفه رضوی خانم« و بعداً ح.خ. به شرح ظهر سند مرقوم ملک خود را به ت.ز. و الف.ج. در سال 1362 هجری واگذار کرده است و بنا به اظهار اداره اوقاف (برگ 376 پرونده) الف.ج. ملک خود را به برادران ن. فروخته اند و ملک برادران ن. فعلاً طبق نظر کارشناسان فوق الذکر و کروکی تنظیمی هیأت  پنج نفره (برگ 956 پرونده) در ضلع جنوبی زمین مسجد فعلی قرار دارد و با آن منطبق است. لذا سند مرقوم حاکی از سابقة وقفیت ملک حداقل از تاریخ یاد شده و احتمالاً نام واقف (رضوی خانم ) بوده است. دوم ـ در صورت جلسه واگذاری اموال منقول و غیرمنقول مسجد به تاریخ 24/2/1344 (برگ 468 پرونده) به هیأت  امنای جدید مسجد که به امضا عده کثیری رسیده و دوازده سال قبل از تقسیم نامه مورخ 11/6/46 املاک مورثین فرجام خواندگان بوده است. اولاً- یکی از اموال تحویلی همین اراضی مورد اختلاف است که به عنوان املاک وقفی مسجد تحویل رئیس هیأت امنای جدید مسجد شده است. ثانیاً ـ صورت جلسه را هم خود بستگان نسبی فرجام خواندگان مانند م.ن.، و. و ن. و... آنان امضا کرده اند بدیهی است که اگر زمین وقف مسجد نبود و ملک فرجام خواندگان یا ورثه بود با واگذاری آن به مسجد یا وقف تلقی کردن آن مخالفت می شده و اداره اوقاف مدعی است که م. و م.د. مرحوم و.الف. (فرجام خوانده اولیه) هم هستند و صورت جلسه تحویل مرقوم مورد تکذیب قرار نگرفته است. سوم- اداره ثبت اسناد و املاک سلماس طی گزارش شماره 104935/2/109 ــ 3/7/87 (برگ 780) اعلام کرده است که در پی دستور اداری شماره 2657 ــ 24/2/39 مبنی بر تفکیک و پلاک بندی پلاک 20 اصلی قریه اهرنجان اراضی منطقه تفکیک و پلاک بندی شده و تصویر صورت جلسه تفکیک مورخ 13/3/49 (برگ 779 پرونده) تهیه گردید اما به امضا نرسیده است و اعلام کرده است که در صورت جلسه مرقوم پلاک 639 برای اراضی مسجد قدیم با این حدود شمالاً به نهر عمومی، شرقاً به جوی عمومی، جنوباً اول به مرز اشتراکی با زمین پلاک 641 میر جلال، دوم به جوی زراعتی، غرباً به جوی زراعتی، تعیین و اختصاص یافته است. هیأت های کارشناسی ثبتی هم با ملاحظه سوابق اداره ثبتی و تطبیق موقعیت اراضی مورد اختلاف موجود فعلی با حدود پلاک 639 مرقوم در صورت جلسه تفکیکی ثبتی امضا نشده مرقوم آن را از هر جهت تأیید کرده اند به ویژه این که پلاک 641 متعلق به م.م. رئیس هیأت  امنای قدیم مسجد بوده و برای آن سند مالکیت صادرشده است فعلاً هم در جنوب اراضی مسجد یری قرار دارد و در سند آن حد شمالی به مسجد یری تعریف شده است. چهارم- نظریات کارشناسان در چندین مرحله است که تفصیل آن در گزارش کار و نیز بند دوم به شرح فوق گذشت . 4ـ حسب سوابق اداره امور آب سلماس ملک مورد نزاع در آنجا به عنوان زمین مسجد دارای سابقه چارک بندی (سهمیه بندی آب) است .کارشناس حقوقی و نیز کارشناس فنی اداره مرقوم در جلسه مورخ 7/3/91 (برگ 955) دادگاه تجدیدنظر با سابقه اداره مرقوم حضور یافته و توضیح داده اند که صورت چارک بندی توسط کشاورزان قریه اهرنجان در رژیم سابق تنظیم و برای 22 توره محلی اراضی مسجد سهمیه آب کشاورزی تخصیص و مورد توافق قرار داده اند و آن را به اداره آب گزارش کرده اند و آن در سوابق اداره موجود است و تصویر آن مکرر تسلیم دادگاه شده از جمله برگ 451 پرونده است و اضافه کرده اند که این اداره از مسئله وقفیت زمین اطلاعی ندارد. 5ـ مسئله مهم دیگر اثبات وقفیت یا حبس پلاک 639 فرعی از پلاک 20 اصلی به عنوان مسجد یری (زمین مسجد) است که صرف نظر از مراتب و موارد یاد شده در فوق اولاً ـ نحوه وقف و حبس یک مال  به هر محل و مؤسسه یا نهادی با عرف و آداب و رسوم مردم آن منطقه و مکان ارتباط دارد و با محل دیگر فرق می کند. در خطه آذربایجان علی التحقیق با لحاظ زبان و فرهنگ آن سرزمین عنوان »مسجد یری« یعنی زمین مسجد تنها به زمین موقوفه یا محبوسات اطلاق می شود و در فهم و عرف عامه دقیقاً به همین معنی یعنی وقف و حبس عامه و برای مسجد است و در  اسناد و مدارک موجود مانده از سابق در اداره ثبت و سازمان آب و اسناد عادی که مورد تأیید مکرر هیأت های کارشناسی هم قرار گرفته است. زمین مورد اختلاف عنوان »مسجد یری« و وقف دارد. ثانیاً- طبق موازین فقهیه به اجماع و اتفاق فقهای عامه و خاصه یکی از طرق اثبات وقفیت یا حبس املاک برای جهات عامه علم حاصل از شیاع یا استفاضه و تسامع است. در پرونده صرف نظر از مراتب فوق از بدو طرح اختلافات بین هیأت امنای مسجد و اداره اوقاف با فرجام خواندگان و مورثین آنان در دادگستری چه در پرونده های کیفری (مورد استناد در این پرونده) و چه پرونده های مدنی از جمله پرونده مطروحه برای اثبات دعوی وقفیت اراضی مورد نزاع به شهادت شهود و تحقیقات محلی استناد گردیده است و از گواهان و مطلعین درباره وقفیت و یا حبس آن برای مسجد امام حسین (ع) فعلی مکرر و مفصل توسط دادگاه ها در این پرونده تحقیقات جامع و مشبع به عمل آمده است شهود و مطلعین از جمله 1ـ ق.ز. 83 ساله دایی ر. و م.ن. (از فرجام خواندگان) دو بار 2ـ ت.ز. 70 ساله دو بار 3ـ ع.س. 75 ساله سه بار 4ـ م.ع. 75 ساله سه بار 5ـ ه.ب. 73 ساله مستأجر اراضی مسجد (موجر) سه بار 6ـ م.م. 49 ساله مستأجر مسجد دو بار 7ـ ن.ک. 45 ساله مستأجر اراضی مسجد سه بار 8ـ ع.ه. 70 ساله 9ـ ح.م. همسایه شرقی زمین مسجد 67 ساله 10ـ ح.ی. 66 ساله 11 ـ م.م. 45 ساله مجاور اراضی 12 ـ ر.م. همسایه اراضی مسجد 13 ـ ح.م. همسایه اراضی مسجد 14 ـ ق.ر. 85 ساله دو بار 15 ـ م.د. از بستگان فرجام خواندگان 16 ـ ن.ک. مستأجر اراضی مسجد 17 ـ الف.ن. پسر عموی فرجام خواندگان 18ـ الف.الف. 19 ـ م.ک. مستأجر اراضی مسجد و نیز سایر گواهان در پرونده های کیفری که بعضاً افراد معمر و مسن و بعضی هم از اعضا هیأت امنای سابق و فعلی مسجد و از افراد متدین شهادت داده اند که اراضی مورد اختلاف فعلی از اول به عنوان مسجد یری یعنی زمین مسجد است و بعضی تأکید نموده اند که از اول چشم باز کرده و با محیط آشنایایی یافته اند اراضی را به عنوان اراضی مسجد شناخته اند و عامـه آن را اراضـی مسجـد مـی دانند و بعضی به وقفیت آن شهادت داده اند، النهایه توضیح داده اند که واقف را نمی شناسند میان شهود از بستگان نسبی خود فرجام خواندگان و از افراد مسن هستند که به وقف اراضی آن صریحاً شهادت داده اند بعضی مانند الف.ن. پسرعموی فرجام خواندگان شهادت داده که زمین وقف است و اگر وقف نبود او هم از آن ارث می برده لذا مودای شهادت شهود و مطلعین فرد اجلی شیاع و استفاضه و نهایتاً یک شهرت ذائعه است که مثبت وقف اراضی است. 6ـ در مورد ادعای اختلاف در مساحت اراضی که در سوابق بیست و دو و نیم توره محلی ثبت و گزارش شده است همان طور که گزارش هیأت پنج نفره کارشناسان ثبتی و در نظریه اداره ثبت آمده است اولاً- مساحت اراضی همان است که در محدوده حدود تعیین شده در صورت جلسه تفکیک ثبتی امضا نشده اداره ثبت موجود است و در اختیار مسجد قرار داشته است. ثانیاً-کارشناسان علت اختلاف را نتیجه تغییر مقدار معادل واحد توره محلی در جریان زمان و نیز تغییر اوصاف و حدود محلی اراضی قلمداد کرده اند و مدارک را در صورت اختلاف مساحت با آنچه در محدوده حدود ثبتی قراردارد به استناد نظریه اداره ثبت تبعیت از حدود ثبتی گزارش و مساحت ارزیابی شده فعلی را مساحت اصلی اراضی مسجد گزارش نموده اند. ثالثاً- اراضی مسجد در طول ده ها سال از طرف هیأت  امنای مسجد به اجاره غیر واگذار و منافع آن صرف مسجد می شده است، مستأجرین در دادگاه ها حضور یافته و به آن شهادت داده و اجاره نامه ها را پیوست پرونده کرده اند احد از مستأجرین به نام م.ک. که وارث پدرش الف.ک. در مورد اجاره (اراضی مسجد) بوده است، شهادت داده که در حین اجاره او را فریب دادند که دویست متر مربع از اراضی را به وی واگذار می کنند تا او کنار رود و به همین نحو هم شده است ولی بعداً در دادگاه حاضر شده و حقیقت را بیان کرده است. علی هذا با توجه به جمیع ادله و مستندات و قراین و امارات موجود در پرونده که تفصیل آن گذشت نه تنها دلیلی بر مالکیت فرجام خواندگان درباره اراضی متنازع فیه ارائه نشده است بلکه به جهات یاد شده با فرض وجود هم ادله و قراین و امارات مسلم بر سبق وقفیت آن در پرونده محکم است لذا دادنامه صادره مغایر با دلایل و مدارک مثبت و مسلم فوق الذکر است و چشم پوشی دادگاه تجدیدنظر از آن ها و انتخاب مسیر و مجرای بر خلاف آن و ماده 3 قانون آیین دادرسی مدنی و ماده 356 ناظر بر بند 4 ماده 296 همان قانون هیچ گونه توجیه قانونی و قضایی ندارد، در نتیجه فرجام خواهی موجه و قانونی است و رأی فرجام خواسته به لحاظ مغایرت با ادله مثبته و قطعی موجود در پرونده و قوانین موضوعه و موازین شرعیه مستنداً به بند دو ماده 371 قانون فوق الذکر نقض و رسیدگی بعدی طبق بند دال ماده 401 قانون یادشده به شعبه دیگری از دادگاه های تجدیدنظر استان آذربایجان غربی ارجاع می شود.